Derecho consuetudinario, chicotazos y linchamientos

Por Eduardo Mayora
Siglo XXI (7 jun 06)

Hace unos cuantos días escuché por unos minutos la conversación que sostenían por la radio Estuardo Zapeta y Marta Díaz-Durán sobre la cuestión del derecho consuetudinario indígena y ciertos sucesos o fenómenos, como los linchamientos y la aplicación de penas infamantes. Desgraciadamente no pude escucharlo desde su inicio ni seguirlo hasta el final, pero sí lo suficiente para que motivara estos comentarios.

El concepto de derecho consuetudinario, a decir verdad, nada tiene de nuevo en general, tampoco en Guatemala. Ocurre que desde hace relativamente poco tiempo —no más de unos 20 años, diría yo— en nuestro medio se le ha contrapuesto a lo que se podría llamar el “sistema jurídico de la República”. Se le ha contrapuesto en distintos contextos y por diferentes razones. Algunos, para poner de relieve que, a pesar del transcurso de tres siglos de colonia española y casi otros dos de República independiente, “sigue” vigente el derecho maya. Otros, para señalar un ejemplo próximo a los guatemaltecos de un sistema jurídico que pudiera semejarse más a la common law de los pueblos de habla inglesa, que a nuestra tradición más bien positivista y de derecho legislado.

En ambos casos la circunstancia de que cada vez con más frecuencia se produzcan linchamientos o la aplicación de castigos degradantes (como el de ser azotado en público), genera dudas y temores sobre el derecho consuetudinario indígena. Y qué decir de las quemas de estaciones de policía o de la destrucción de las oficinas de los ayuntamientos y de las residencias mismas de los alcaldes. Nada de esto, replican los amigos del derecho consuetudinario, tiene que ver con ese sistema. Esas son aberraciones consecuencia, más bien, del caótico sistema de justicia estatal, tan lento como impredecible. En mi opinión, ninguna de las dos posiciones sobre el derecho consuetudinario —indígena o de cualquier otro tipo — da en el clavo. Así como la legislación y los precedentes sentados por los tribunales pueden recoger —y con frecuencia recogen— reglas criticables desde diversos puntos de vista, también hay buenas y malas costumbres. Dicho de otra forma, no hay nada que garantice que el derecho consuetudinario sólo perpetuará las “buenas costumbres” o que consagrará soluciones eficientes. Si bien es cierto que la politización de la legislación es un problema bastante más común que la contaminación política de los fallos de los tribunales, también lo es que el derecho consuetudinario es bastante menos flexible y poco permeable a las innovaciones. Por definición preserva lo tradicional y, así como hay tradiciones dignas de conservarse, hay otras que no tanto.

Quizás mi punto fundamental sea que el derecho consuetudinario es, al lado del derecho jurisprudencial y del legislado, una forma más a través de la cual se manifiesta el derecho pero no “es” el derecho. Por lo regular, en los países en que se ha logrado implantar un verdadero Estado de derecho se combinan esas tres formas de producción de reglas jurídicas, jugando un rol fundamental la jurisprudencia de los tribunales. Pienso que nuestro mayor déficit está más bien por este lado.